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Conseil de l’UE 2004 : Proposition sur les brevets logiciels

lundi 6 septembre 2004

La présidence irlandaise du Conseil de l’UE a distribué aux représentants des gouvernements un papier contenant des suggestions alternatives aux amendements à la directive « sur la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur » votés par le Parlement européen (PE). Contrastant avec la version du PE, la version du Conseil autorise une brevetabilité illimitée et l’applicabilité des brevets. Selon la version actuelle, les algorithmes « mis en œuvre par ordinateur » et les méthodes pour l’exercice d’activités économiques seraient des inventions au sens du droit des brevets et la publication d’une description fonctionnelle d’une idée brevetée constituerait une infraction au brevet. Les protocoles et les formats de données pourraient être brevetés et ne seraient alors plus librement utilisables même dans un objectif d’interopérabilité. Ces conséquences peuvent ne pas sauter aux yeux d’un lecteur non concerné. Nous tentons ici de déchiffrer le language opaque de la proposition et d’expliciter ses conséquences.

 Publication de programmes non autorisée, démolition de tous les ponts

Les revendications sur les programmes sont des revendications de brevets du style

un programme d’ordinateur, avec lequel, chargé dans la mémoire d’un ordinateur, est exécuté le procédé de calcul selon la revendication N.

La formulation « programme d’ordinateur » ci-dessus peut être remplacée par « programme sur un disque », « produit d’un programme d’ordinateur », « structure de données », « support lisible par un ordinateur » ou d’autres variantes. Le tout est que l’objet de la revendication ne soit plus un produit matériel ni un procédé mais un composite de données, d’informations ou d’autres entités abstraites, éventuellement combinées à un support non précisé et non inventif.

Ce type de revendication est apparu en Europe en 1998 lors de deux décisions de la chambre de recours technique de l’Office européen des brevets. Aux USA également, il n’a été introduit par l’Office des brevets que récemment : après les auditions de 1994 (qui ont révélé une opposition écrasante aux brevets logiciels). Les revendications de programme sont controversées car

  1. Les revendications de programmes rompent avec la logique traditionnelle du droit des brevets, selon laquelle des objets physiques sont revendiqués en échange d’une révélation d’objets informationnels, i.e. l’information est du côté des révélations pas du côté du monopole dans le contrat induit par les brevets ;
  2. Les revendications de programmes couvrent littéralement des programmes d’ordinateur en tant que tels et sont ainsi difficilement justifiables sous aucune interprétation sensée de l’article 52 de la Convention sur le brevet européen (CBE) ;
  3. Les revendications de programmes vont littéralement à l’encontre de la liberté de publication telle que la stipule l’article 10 de la Convention européenne sur les droits de l’homme (CEDH) (Les monopoles de brevets ne font pas partie de ces droits qui peuvent, selon l’article 10(2) de la CEDH, justifier une limitation de la liberté de publication) ;
  4. Les revendications de programmes visent directement aux développeurs et aux distributeurs de logiciels aussi bien qu’aux intermédiaires (par ex. les fournisseurs d’accès Internet) avec les armes lourdes des contentieux de brevets, en les traitant comme des producteurs et des distributeurs de produits industriels.
  5. Les revendications de programmes ne désservent aucun but pratique : il serait plus honnête de poursuivre le marketing des biens informationnels pour infraction annexe et de régler à part les modalités de ce type d’infraction, en prenant en consideration les spécificité de l’économie informationnelle.

La proposition de la Commission européenne déconseille les revendications de programmes.

Le Parlement européen (commissions CULT et ITRE et session plénière) suit la Commission sur ce point et, en outre, avec son nouvel article 7 paragraphe 3, stipule que la liberté de publication ne pouvait être limitée par des revendications de brevet :

Les États membres veillent à ce que la production, la manipulation, le traitement, la distribution et la publication de l’information, sous quelque forme que ce soit, ne puisse jamais constituer une contrefaçon de brevet, directe ou indirecte, même lorsqu’un dispositif technique est utilisé dans ce but.

Le Groupe de travail du Conseil refuse les propositions de la Commission (CEC) et du Parlement (PE) et, avec son article 5.2, insiste sur les revendications de programmes :

2. Une revendication pour un programme d’ordinateur, seul ou sur support, n’est autorisée que si ce programme, lorsqu’il est chargé et exécuté dans un ordinateur, un réseau informatique programmé ou un autre appareil programmable, met en œuvre un produit ou un procédé revendiqué dans la même demande de brevet, conformément au paragraphe 1.

La formulation est trompeuse à différents égards :

  1. La clause « n’est autorisée » ne limite rien du tout. N’importe quelle revendication de programme peut être reformulée en tant que revendication de procédé ou de produit dont cette revendication de programme est alors prétendue dépendre. (voir ci-dessus).
  2. La locution « que si » est fallacieuse. Elle ne remplit aucun rôle de régulation. Essayez de relire la phrase sans cette locution — et sans la clause dénuée de sens « n’est que si ... » !
  3. Il est à noter que la version allemande s’écarte encore plus des versions anglaise et française. « put into force » et « mettre en œuvre » (mettre l’œuvre en pratique) sont très éloignés de « begründen » (justifier). Nous basons notre analyse sur les versions anglaise et française. On devrait partiellement la récrire pour la version allemande, qui, dans un acte manqué Freudien, semble admettre directement que c’est la présence d’un programme qui justifie le fait de breveter.

L’existence de revendications de programmes modifie la logique du droit des brevets et met le logiciel au centre plutôt qu’à la périphérie du système.

Le Groupe de travail du Conseil revendique qu’il ne voit les revendications de programmes « uniquement » comme des revendications dérivées, « d’une nature purement déclaratoire », comme il a été dit dans les justifications des amendements correspondants de la commission JURI. Ceci ne peux être vrai, car

  1. De toute revendication de programme, une revendication équivalente de procédé peut être dérivée. Cela ne fonctionne pas en sens inverse.
  2. Une revendication de programme est plus large (i.e. moins spécifique) que la revendication de procédé correspondante. La revendication de procédé spécifie non seulement la structure de données mais également une utilisation de cette structure de données (par ex. l’exécution par un ordinateur, voire par un équipment spécialisé).
  3. La revendication la plus large dans une spécification de brevet (i.e. les revendications avec le moins de fonctionnalités) décrit habituellement le plus précisément la contribution à l’état de l’art. La « contribution technique » d’un brevet logiciel se trouve dans la revendication de programme, alors que les fonctionnalités supplémentaires de « l’exécution en mémoire sur un odinateur » est seulement de nature déclaratoire.
  4. Il est toujours possible de formuler des revendications indépendantes comme des revendications dépendante (déclaratoires) et vice versa. De tels exercices de formulation ne font qu’embrouiller les relations de dépendance.

Les Directives relatives à l’examen de 1978 du Bureau européen des brevets explique que l’exclusion des « programmes d’ordinateur » de l’article 52(2) CBE comme ceci :

Un programme d’ordinateur peut prendre différentes formes, par exemple un algorithme, un organigramme ou une série d’instructions codées, qui peut être enregistré sur bande ou sur tout un autre appareil d’enregistrement et qui peut être considéré comme un cas particulier soit d’une méthode mathématique, soit d’une présentation d’informations. Si la contribution à l’état de l’art connu réside seulement dans un programme d’ordinateur alors l’objet n’est pas brevetable quelque soit la manière dont les revendications sont présentées. Par exemple, une revendication sur un ordinateur caractérisé par le fait d’avoir le programme particulier stocké dans sa mémoire ou d’un procédé pour agir sur un ordinateur sous le contrôle du programme serait aussi discutable qu’une revendication d’un programme en tant que tel ou du programme lorsqu’il serait enregistré sur une bande magnétique.

Ici aussi l’OEB suppose qu’une « revendication au programme en tant que tel ou au programme enregistré sur bande magnétique » est la forme normal d’une revendication de logiciel. Cependant, il souligne également que le même objet peut être déclaré en tant que « procédé faire fonctionner un .. ordinateur » ou en tant que « ordinateur, caractérisé par .. » et qu’il faut s’attendre à de telles tentatives pour obtenir des brevets logiciels avec des redéclarations.

Alors que les directives initiales de l’OEB présentaient correctement la redéclaration de programmes en procédés comme étant une astuce declaratoire, ses serviteurs supposent aujourd’hui que non seulement cette astuce est admissible mais que la redéclaration à partir de là des programmes en tant que tels doit également être admissible, puisqu’il ne s’agit que d’une redéclaration.

Avec la brevetabilité des programmes d’ordinateur, il s’en suit, pour parler comme l’OEB en 1978, que la contribution à l’état de l’art doit seulement résider dans un programme d’ordinateur, i.e. que la « contribution technique » peut être confinée au calcul avec les entités abstraite d’une machine virtuelle comme le Calculateur Universel de Von Neumann (sur lequel se basent tous les ordinateurs modernes). On est ainsi assuré que les concepts légaux indéterminés avec lesquels le Groupe de travail du Conseil veut limiter la brevetabilité (voir ci-dessous) ne pouront jamais signifier de véritables limites. L’exclusion des méthodes pour l’exercice d’activités économiques doit également échouer sous de telles conditions, car les méthodes pour l’exercice d’activités économiques sont des concrétisations des règles sur le traitement des données.

En traitant les objets informationnels comme des biens matériels, le Groupe de travail du Conseil empêche également toute discussion sur les limitations de la brevetabilité par respect non seulement de la liberté de publication mais également de toute liberté pouvant être trouvée dans la nature informationnelle de l’objet.

La situation est encore pire avec l’insertion de considérants trompeurs, tels que le 7bis :

En conséquence, un programme d’ordinateur en tant que tel, notamment l’expression d’un programme d’ordinateur en code source, en code objet ou sous toute autre forme ne peut constituer une invention brevetable.

Le lecteur naïf (par exemple un ministre) croira que cela exclue les revendications de programmes. Malheureusement, c’est l’inverse. En lien avec l’article 5(2), ce considérant dit qu’une revendication sur un « programme, caractérisé par [ses fonctionnalités] n’est pas une revendication sur un programme en tant que tel. Pour expliquer cette contradiction apparente, il suggère qu’un »programme en tant que tel« doit être compris comme l’aspect »dans lequel s’exprime« le programme (plutôt que son aspect fonctionnel). I.e. une revendication réduite à un »programme, caractérisé par le fait que le texte du listing 1 soit utilisé« sera réjetée en tant que revendication sur une expression singulière, alors que la revendication large sur »un programme, caractérisé par le fait qu’il [fasse ce que celui du listing 1] fait« serait acceptée. Les revendications étroite n’intéressent personne. Une revendication sur un listing particulier serait davantage une forme affaiblie du droit d’auteur dont personne ne veut et contre laquelle personne ne s’oppose. La proposition du Conseil soulève cette question qui n’en est pas une des »brevets sur des expressions", non pour réguler quoique ce soit mais pour embrouiller le législateur à propos de ce qui doit être régulé.

voir aussi Revendications de programmes : Interdiction de Publication des descriptions de brevets utiles



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