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La face non-patente des brevets logiciels

samedi 11 septembre 2004 par Gérald Sédrati-Dinet (gibus)

Cet article se propose de donner une vision objective du problème des brevets logiciels. En partant de l’exposé habituel vantant les diverses justifications en faveur des brevets logiciels : intérêt défensif pour « protéger » les inventions des entreprises, intérêt offensif pour tenter de tirer un profit pécuniaire compensant les investissements concédés pour l’innovation et intérêt publicitaire pour valoriser les actifs immatériels d’un éditeur de logiciel, cet article démontre que ces justifications sont critiquables lorsqu’elles concernent une petite ou moyenne entreprise (PME), éditrice de logiciels.

Nous aborderons ensuite les divers aspects sociaux ou sociétaux qui ont suscité une opposition contre les brevets logiciels de la part d’acteurs aussi divers que des développeurs de la communauté du logiciel libre, des PME allemandes ou françaises, des membres et commissions d’institutions européennes, des responsables et partis politiques ainsi que des experts juridiques réputés.

Enfin, nous synthétiserons les différents avantages et inconvénients incombant à la brevetabilité du logiciel en expliquant pourquoi les exposés habituels sur le sujet restent incomplets et quelle conduite peut tenir une PME, un petit éditeur de logiciels, face à ce problème.

« La plupart du temps, lorsque des gens décrivent comment fonctionne le système de brevets, ce sont des gens ayant des intérêts dans le système. Aussi ils décrivent le système de brevets du point de vue de quelqu’un qui souhaite obtenir un brevet puis qui braquerait des programmeurs avec en disant : « donne moi ton fric ». C’est normal, vous savez, lorsqu’ils vendent des tickets de loterie, ils parlent de ceux qui gagnent, pas des perdants. Bien entendu, la plupart des gens perdent, mais ils ne veulent pas que vous pensiez à eux et ils ne parlent donc que des gagnants. C’est la même chose avec les brevets. »
Richard M. Stallman.

 Introduction

Les brevets logiciels constituent aujourd’hui, et particulièrement en Europe où le droit positif reste toujours opposé à la brevetabilité du logiciel, un enjeu majeur [1]. Les discours habituels sont souvent tenus par des experts en « propriété intellectuelle ». Ceux-ci vantent les bienfaits des brevets pour l’industrie du logiciel en avançant toujours les mêmes arguments : « protection » de l’innovation, rentabilisation de l’investissement et évaluation des actifs immatériels pour un éditeur de logiciels. Nous nous proposons dans le cadre de cet article d’examiner en détail ces diverses justifications et de découvrir en quoi elles peuvent être critiquables.

 Premier intérêt patent : défensif

Il semble normal pour une entreprise à vocation commerciale de « protéger » les activités innovantes que ses salariés développent dans le cadre de leur mission professionnelle. Depuis leur origine au XVe siècle [2], les brevets ont constitué un moyen d’assurer cette « protection » de leurs inventions pendant une durée et dans une étendue géographique données. Aussi, le logiciel devenant une composante économique de plus en plus importante à l’ère des réseaux de la société de l’information, il semble évident - patent, si l’on veut jouer avec le terme anglophone - d’octroyer au logiciel une brevetabilité reconnue pour d’autres industries.

  • Autres moyens de « protection »

Il existe pourtant d’autres moyens de « protéger » les créations logicielles [3]. Le droit d’auteur a depuis longtemps été mis en avant afin de légiférer sur les droits accordés quant à l’utilisation des logiciels. Désormais, plus ou moins assimilé dans la pratique au « copyright » anglo-saxon, le droit d’auteur tente de donner à un auteur de logiciel toute garantie quant à la maîtrise de sa création. Le droit d’auteur attaché traditionnellement aux logiciels propriétaires encadre l’utilisation et la copie du logiciel de manière stricte. Le droit d’auteur des logiciels libres - rebaptisé « gauche d’auteur » ou « copyleft » - permet l’utilisation, l’étude, la copie et la diffusion de ces derniers tout en permettant au créateur de logiciels libres de jouir de la reconnaissance de ses pairs et de garantir la conservation de ces libertés dans les évolutions qui peuvent être apportées à sa création.

D’autre part, il a été créé en Europe en 1996 un droit spécifique pour les auteurs d’une compilation résidant dans une base de données. Ce droit - dit droit sui generis des bases de données - garantit au créateur d’une base de données toute exclusivité sur l’utilisation et la copie de tout ou partie de la base qu’il a constituée.

Le principe de concurrence déloyale « protège » également tout créateur de logiciel en interdisant à ses concurrents de tirer partie de façon substantielle et sans contre-partie de l’investissement consenti et réalisé pour la création du logiciel.

Enfin, le secret industriel reste une des méthodes les plus éprouvées pour empêcher ses concurrents de profiter de ses propres inventions (cf. le secret de fabrication du Coca-Cola). Il est cependant vrai que dans le cas où l’invention réside dans l’interface du logiciel, la fonctionnalité innovante sera directement exposée à la vue des concurrents. Il est également notable que la directive européenne de 1991 sur le principe d’interopérabilité annule notamment tout droit d’auteur et toute interdiction d’opération de décompilation si l’auteur n’a pas effectué les adaptations nécessaires à la compatibilité de son programme avec un autre.

Toutefois, il existe une différence fondamentale entre le brevet logiciel et le droit d’auteur, qui reste la disposition juridique la plus employée pour la « protection » des créations logicielles. Effectivement, le droit d’auteur ne « protège » qu’une expression de l’invention alors que le brevet s’applique aux fonctionnalités mises en œuvre par l’invention, au delà d’une forme d’expression particulière. Pour faire un parallèle avec la littérature - art pour lequel le droit d’auteur a été initialement créé - plagier Le voyage au bout de la nuit est interdit tant que Céline ou ses ayants droits bénéficient du droit d’auteur sur cet ouvrage. Par contre si cette œuvre était brevetée, tout écrit portant sur les dommages de la guerre ou sur les idées sous-tendues dans Le voyage au bout de la nuit serait également prohibé.

Si le brevetage des idées mises en œuvre par la littérature n’est heureusement pas à l’ordre du jour, la « protection » des concepts et méthodes intellectuelles exploitées dans des logiciels a, depuis les années 90, fait l’objet d’une pression croissante de la part des grandes entreprises de l’industrie logicielle et culturelle. Celles-ci considèrent en effet que l’investissement qu’elles peuvent consentir en recherche et développement devrait être compensé par un droit de regard sur toute invention complémentaire. Ainsi, la majorité des brevets logiciels, déposés tant dans les offices américains qu’européens, sont rédigés de telle sorte que les revendications ont une portée extrêmement étendue, interdisant à tout concurrent d’investir dans des pans entiers de la technologie [4].

  • « Protection » contre quoi ?

Il convient de s’interroger sur l’objet de cette demande croissante de « protection » de la part des grandes entreprises de l’industrie logicielle. En effet, de quoi veut-on réellement se « protéger » ? Le discours habituel des entreprises et des experts en « propriété intellectuelle » répond invariablement qu’il s’agit d’empêcher les concurrents d’imiter l’invention créée par une entreprise pour la répercuter dans leurs propres logiciels.

Pourtant, de nombreuses études, parmis lesquelles on peut citer le livre Information Rules, A Strategic Guide to the Network Economy de Carl Shapiro et Hal R. Varian, ont montré que l’imitation n’était pas un danger dans le cadre du développement de logiciels. Les effets positifs de réseau sont particulièrement présents et influents dans ce domaine. On désigne ainsi le fait que le bénéfice qu’un utilisateur tire d’un produit dépend avant tout du nombre d’utilisateurs du même produit. Si une personne se sert de Microsoft Word comme traitement de texte, c’est avant tout parce qu’il s’agit du traitement de texte majoritairement utilisé. Ainsi cette personne pourra facilement apprendre à se servir de ce logiciel et échanger des documents avec d’autres utilisateurs. Une conséquence immédiate de ces effets positifs de réseau est qu’ils tendent à offrir automatiquement un monopole temporaire aux inventeurs qui ont été les premiers à implémenter leurs idées. Le temps que les concurrents imitent les idées implémentées dans un logiciel, ce dernier sera tellement répandu qu’il continuera à attirer les futurs utilisateurs. Pour exemple, il existe aujourd’hui des alternatives à Microsoft Word, comme le traitement de texte issu de la suite bureautique libre Open Office. Mais en dépit des qualités techniques, économiques et éthiques supérieures de ces alternatives, les nouveaux acheteurs de traitement de texte continuent de se tourner vers le produit le plus répandu. On fait souvent référence à ce principe par l’expression « First mover takes all » : le premier qui bouge, ramasse tout.

Il faut ensuite comprendre que lorsque plusieurs entreprises sont en concurrence sur des produits avec des fonctionnalités similaires, elles tirent leurs avantages de leur capacité à offrir un service meilleur que leurs concurrents. Peu importe qu’un concurrent imite les idées implémentées dans votre logiciel, si le service que vous offrez autour de ce logiciel est meilleur, l’avantage sera conservé. Il s’agit particulièrement de savoir différencier ses propres produits et de connaître ses clients et leurs dispositions à payer. On peut par exemple, après une étude de marché, décider de commercialiser deux versions d’un même produit, l’une pour le grand public avec un prix attractif mais des fonctionnalités réduites et un autre à destination des entreprises, certes plus onéreuse mais avec d’avantage de fonctionnalités, un support ou une assistance plus développés ou un contrat de maintenance faisant profiter des futures évolutions. L’important n’est pas ici de vendre un maximum de produits mais bien d’offrir l’accès à des fonctionnalités et des services au plus grand nombre possible d’utilisateurs.

Enfin, Shapiro et Varian soulignent le fait que la conquête d’un marché ne passe pas par la défense acharnée des droits de « propriété intellectuelle », mais au contraire par la recherche d’alliances et de coopérations permettant le développement de standards. Une entreprise peut effectivement tirer tout avantage des effets positifs de réseau, précédemment évoqués, en nouant des alliances avec ses concurrents, ce qui permettrait à un standard d’émerger et ainsi conforter l’utilisation des technologies innovantes mises en jeu.

On voit ainsi que l’imitation par un concurrent d’une fonctionnalité logicielle peut constituer un avantage et donc que la « protection » de cette fonctionnalité, qui justifierait l’octroi d’un brevet logiciel, pourrait même s’avérer contre productive.

  • Coût d’un procès

Qui plus est, cette « protection » par un brevet logiciel peut n’être que purement hypothétique. Dans le meilleur des cas en effet, la fonctionnalité brevetée peut être exploitée durant toute la durée du monopole privatif accordé par le brevet logiciel, sans qu’il y ait besoin de la défendre contre des contrefaçons. Les accords ADPIC - Aspect des Droits sur la Propriété Intellectuelle qui touchent le Commerce, en anglais TRIPS : Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights - obligent maintenant les pays membres de l’OMC à accorder des brevets pour une durée de 20 ans, quel que soit l’objet ou le domaine technique du brevet. Il se peut très bien que pendant 20 ans, aucun concurrent n’ait besoin de reprendre une idée logicielle brevetée [5].

Mais si l’idée brevetée est bonne et qu’elle ne se situe pas dans une « niche » de marché, il est probable que des concurrents tentent de l’implémenter dans leurs propres produits logiciels. Une solution médiane, majoritairement répandue pour régler de tels conflits, consiste alors à trouver avec le contrevenant un accord à l’amiable conduisant à un remboursement du dommage induit par la contrefaçon. On peut ainsi soit demander la cessation de l’exploitation de la fonctionnalité, soit autoriser le concurrent à continuer cette exploitation, en lui cédant une licence lui permettant de le faire. Le coût de telles licences peut être calculé forfaitement ou proportionnellement au montant des ventes du produit implémentant la fonctionnalité sous licence. Nous reviendrons en détail sur ces accords de licence dans la prochaine section.

Enfin, lorsqu’aucun accord n’a pu être trouvé, l’affaire peut être traduite en justice. Il faut alors savoir que le coût moyen d’un tel procès s’élève à 50 000 € pour chaque partie en Europe. D’après les chiffres officiels publiés par l’American Property Law Association dans son rapport de 1999, Report of Economic Survey, un procès en contrefaçon de brevet coûte aux États-Unis près de 800 000 $ dans le cas où une transaction peut être conclue et s’élève jusqu’à 1 500 000 $ pour chaque partie en cas d’appel.

D’autre part, il existe un risque pour qu’en cas de recours devant les tribunaux, le brevet soit annulé. On estime en effet que 90% des brevets déposés à l’USPTO sont invalides, par défaut de nouveauté ou d’inventivité (source : Greg Anaronian, Patent Examination System is Intellectually Corrupt http://www.bustpatents.com/corrupt.htm).

Nul besoin de préciser que des développeurs indépendants ou de petites structures ont beaucoup de mal à supporter de tels coûts, que ce soit pour se défendre contre une contrefaçon ou pour contester la validité d’un brevet déposé par un concurrent. Ainsi en 2000, seuls 0,13% des brevets américains ont été contestés lors d’un procès (le chiffre était de 1,37% vingt ans auparavant).

  • Accords de licences croisées

Comme nous venons de le voir, la solution la plus couramment employée lors d’une contrefaçon à un brevet logiciel est de céder au contrevenant une licence lui permettant sous certaines conditions, en particulier financières, d’utiliser la fonctionnalité brevetée.

En fait, il faut bien comprendre, comme nous le détaillerons dans la prochaine partie, qu’un logiciel est un système complexe, composé d’une multitude de fonctionnalités. Aussi, la fonctionnalité brevetée ne porte que sur une infime partie du logiciel complet. Et il y a de grandes chances pour qu’un grand nombre d’autres fonctionnalités soit déjà breveté par des concurrents. Cette situation conduit généralement les contentieux en matière de brevets logiciels à se régler par un accord de licences croisées. Une entreprise donne le droit à une autre d’utiliser la fonctionnalité qu’elle a brevetée, en contrepartie de quoi la première peut implémenter les idées brevetées par la seconde.

La conséquence inhérente à ces accords de licences croisées est qu’un brevet isolé est rarement - pour ne pas dire jamais - défendable face à une entreprise possédant de multiples brevets de son côté. On estime ainsi qu’un grand éditeur de logiciel, lorsqu’il possède un gros portefeuille de brevets et une bonne équipe d’avocats, a les moyens de contrer la majorité des litiges pour contrefaçon de brevet.

Ainsi, IBM qui détenait déjà en 1990 le plus gros portefeuille de brevets logiciels (environ 9000), a déclaré à l’époque dans Think Magazine gagner dix fois plus de royalties en ayant l’autorisation d’exploiter les brevets logiciels d’autres entreprises qu’avec les royalties perçues directement sur ses propres brevets. Cela signifie que l’imposant portefeuille de brevets logiciels d’IBM lui permet de facilement négocier des licences lui autorisant l’utilisation des idées brevetées par d’autres entreprises. Mais sans ces accords de licences croisées, le système de brevets logiciels aurait été dix fois plus préjudiciable à IBM qu’il ne lui aurait rapporté.

Cet aveu souligne le frein à l’innovation et à la productivité introduit par le système de brevets logiciels. Non seulement, comme nous l’avons vu, le dépôt de brevet peut s’avérer contre productif par rapport à une stratégie d’alliance en vue d’une standardisation, mais le blocage induit par les brevets de concurrents peut également empêcher le développement de l’activité d’un éditeur de logiciel si celui-ci ne possède pas un portefeuille de brevets logiciels suffisamment imposant pour contrer ces limitations en nouant des accords de licences croisées avantageux.

Ceci est dû à la nature profondément incrémentale de l’innovation en matière de logiciels, qui reste avant tout un système complexe, comme nous allons l’aborder dans la partie suivante.

[1Ceci est remis en cause par le vote qui doit avoir lieu au parlement européen de Strasbourg au second semestre 2003, voir la conclusion de cet article.

[2Les historiens du droit s’accordent à définir l’origine des brevets en 1443 à Venise.

[3Les autres moyens de « protection » présentés ici, suscitent également nombre de critiques et contreverses. Nous ne portons dans cet article, aucun jugement de valeur quant à leur utilité effective pour la collectivité ou pour les entreprises usant de ces moyens ; nous nous contentons de les évoquer dans le but de montrer que le brevet logiciel n’est qu’un moyen venant se superposer à d’autres.

[4On peut par exemple citer le brevet EP0807891 accordé à Sun Microsystem Inc. le 17 mai 2000, portant sur un « caddy électronique » et remettant en cause la presque intégralité des systèmes de commerce électronique. cf. http://swpat.ffii.org/brevets/echan...

[5Cette durée de 20 ans parait d’ailleurs très excessive dans un domaine tel que le logiciel, où le cycle de vie des produits est beaucoup plus court - de 2 à 4 ans selon les spécialistes.

Voir en ligne : Article original


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