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Consultation de la Commission européenne sur le brevet communautaire

mercredi 8 mars 2006 par Gérald Sédrati-Dinet (gibus)

La Direction générale « Marché intérieur » de la Commission européenne a lancé le 16 janvier 2006 une nouvelle consultation publique sur le brevet communautaire. Les parties prenantes étaient invitées à soumettre leurs contributions avant le 12 avril 2006. La FFII France a présenté ici des analyses, des commentaires et des réponses types qui ont été développés par un certain nombre d’entreprises avec notre assistance. Nous finissons par donner, en toute transparence, la réponse que la FFII France envoie en son propre nom. Ces informations pourront vous être utiles pour formuler vos propres réponses.

La consultation est terminée et les auditions ont eu lieu le 12 juillet 2006 ; nous orientons l’essentiel des actions en cours vers l’EPLA

 Réponse de la FFII France

  • 1.1 — Estimez-vous que ce sont les caractéristiques fondamentales que l’on est en droit d’attendre du système des brevets ?

Ces caractéristiques sont certes souhaitables mais il convient de rappeler la primauté de l’intérêt général sur celui des titulaires afin que le système des brevets satisfasse ses objectifs initiaux.

Ainsi, la caractéristique la plus fondamentale du système des brevets est qu’on ne devrait envisager de l’appliquer seulement là où il est nécessaire pour stimuler l’innovation, encourager le partage des connaissances technologiques et créer un environnement économique favorable aux entrepreneurs et à la concurrence. Et a contrario, on devrait empêcher le système des brevets de s’étendre à des domaines où il est contre-productif.

Des règles de fonds claires et le respect d’autres intérêts sont des moyens qui peuvent être employés pour garantir cette caractéristique, mais ils sont secondaires pour atteindre cet objectif. Et ce n’est qu’ensuite que l’on pourra considérer des caractéristiques de troisième ordre, comme les coûts et la résolution des litiges.

Notre principale inquiétude est que l’on se concentre trop actuellement sur ces caractéristiques de deuxième ou troisième ordre, qui ne sont d’aucune aide si la raison d’être présumée du système des brevets est ignorée. Par exemple, la définition des objets brevetables continue de s’étendre et les tentatives d’introduire des règles claires pour codifier cette extension (comme la directive sur les brevets logiciels) n’aident pas à stopper cette évolution inquiétante.

Nous pensons par conséquent que se focaliser sur les aspects du système des brevets et les améliorer de manière indépendante est une mauvaise approche et qu’il est nécessaire de définir une politique de l’innovation à un niveau supérieur. La politique en matière de brevets n’est qu’une composante d’une telle politique de l’innovation, et toute modification du système des brevets devrait être faite en se basant sur ladite politique de l’innovation.

Enfin cette question ne saurait être posée sans tenir compte de l’évolution du système actuel des brevets en Europe, telle que nous l’avons décrite dans la position globale de la FFII France. Force est de constater qu’une des conséquences de cette évolution est que les caractéristiques fondamentales du système des brevets, telles qu’énumérées dans la question de la Commission, ne sont désormais plus assurées.

  • 1.2 — Y a-t-il d’autres caractéristiques que vous jugez importantes ?

Oui, comme précisé ci-dessus : la principale caractéristique du système des brevets devrait être que le système des brevets lui-même ne soit qu’une caractéristique d’une stratégie de l’innovation plus large. Nous aimerions avoir plus de garanties que les mécanismes du système des brevets produiront de « bons » brevets, i.e. des brevets nécessaires pour la société et le marché. Nous aimerions voir une exclusion plus claire de l’objet brevetable dans les domaines où les brevets n’ont pas démontré qu’ils généraient de l’innovation.

Limiter le système des brevets à la « science naturelle appliquée », comme cela a traditionnellement été le cas, est une bonne règle de base pour satisfaire cet objectif.

  • 1.3 — Comment la Communauté peut-elle mieux prendre en considération l’intérêt général dans l’élaboration de sa politique sur les brevets ?

Il ne suffit pas de « prendre en considération » l’intérêt général. Cet intérêt général devrait être vigoureusement défendu contre ceux qui utiliseraient le système des brevets à son encontre. Pour y parvenir, les consultations telles que celle-ci et les modifications du droit des brevets qui en découleront devraient être préparées en impliquant la société dans son ensemble et non le cercle fermé des titulaires et experts en brevets.

Actuellement, la politique en matière de brevet est principalement élaborée par :

  • les offices de brevets. Dans le cas de l’OEB, la situation est particulièrement inquiétante. Son Conseil d’administration peut modifier le « Règlement d’exécution » de la Convention sur le brevet européen (et même, depuis 2000, les parties II à VIII et la partie X de la CBE, pour se conformer aux traités internationaux sans convoquer de conférence diplomatique), prenant par conséquent en partie le rôle du législateur. Et ses chambres de recours prennent le rôle du pouvoir judiciaire en rendant des verdicts modifiant l’interprétation de la CBE ;
  • des fonctionnaires étroitement liés au système des brevets. En général, les personnes siégeant au Conseil d’administration de l’OEB sont également impliqués dans les offices de brevets des États membres, sont aussi les principaux conseillers des législateurs en ce qui concernent le droit des brevets (par exemple, la plupart de ces personnes siègent au Groupe de travail « Propriété intellectuelle (brevets) » du Conseil de l’UE et conseillent également les gouvernements sur les votes concernant les propositions qu’elles écrivent ;
  • les plus gros clients du système des brevets. Ils continues de repousser encore et encore les limites de ce qui est ou n’est pas brevetable et siègent même au « Comité consultatif permanent » de l’OEB (SAPECO, en anglais). La proposition de la Commission concernant la directive sur les brevets logiciels a également été rédigée en étroite collaboration avec ces entreprises et les organisations les représentants, sans que d’autres acteurs soient impliqués.

Le meilleur moyen de prendre en compte l’intérêt général serait :

  • de séparer clairement les tâches législatives, judiciaires et exécutives du système des brevets. En conséquence, il ne faudrait pas adopter de droit communautaire basé sur la jurisprudence développé par un office exécutif disposant de sa propre instance judiciaire, à laquelle aucun recours devant une Cour communautaire n’est même possible (car cet office exécutif ne fait pas partie de l’Union européenne) ;
  • d’ouvrir le processus d’élaboration de la politique de l’innovation à la société dans son ensemble, plutôt qu’au cercle fermé des personnes liées au système des brevets ;
  • de garder à l’esprit que le système des brevets n’est rien d’autre qu’un des instruments disponibles de la politique de l’innovation, et un instrument qui ne devrait être utilisé que lorsque cela est approprié et non à volonté (« plus de brevets » n’équivaut pas à « plus d’innovations » et dans diverses situations peut même engendrer moins d’innovation).
  • 2.1 — Par rapport à l’approche politique commune, voyez-vous d’autres options ou des caractéristiques supplémentaires qu’un système européen des brevets efficace devrait offrir ?

Comme souligné dans la position globale de la FFII France, l’approche politique commune ne tient pas compte de l’environnement moderne du système des brevets et de ses dérives l’ayant progressivement conduit à s’écarter de sa mission de promotion de l’innovation au bénéfice de la société dans son ensemble, pour ne plus servir qu’un nombre restreint d’intérêts particuliers. En ne remettant pas en cause les pratiques et la structure de l’OEB, elle pose des problèmes fondamentaux ébranlant les traités communautaires. Nous pensons que l’Europe commettrait une erreur, remettant en cause les ambitions de l’agenda de Lisbonne, en créant un brevet communautaire sur de telles bases.

Il importe avant tout que les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire régissant le système des brevets européen respectent les critères fondamentaux d’équilibre démocratique. La position globale de la FFII France indique les mesures à prendre pour satisfaire à cette exigence :

  • réaffirmation par le pouvoir législatif des objectifs initiaux de la Convention sur le brevet européen, notamment en y clarifiant les points ayant donné lieu à des interprétations déviantes ;
  • élaboration démocratique de la politique des brevets au sein de l’Union européenne, coordonnée aux autres aspects de la politique de l’innovation ;
  • transformation de l’Office européen des brevets en Agence communautaire ;
  • établissement de la Cour de justice des Communautés européennes comme la plus haute instance judiciaire chargée de statuer tant sur la validité des brevets octroyés que sur les litiges en contrefaçon.
  • 3.1 — Quels sont les avantages et les inconvénients des dispositions paneuropéennes en matière de règlement des litiges énoncées dans le projet d’EPLA pour tous ceux qui utilisent et sont concernés par les brevets ?

En se proposant de mettre en place une Organisation européenne du contentieux des brevets des brevets chargée de statuer tant sur la validité des brevets octroyés que sur les litiges en contrefaçon, le projet d’Accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen (EPLA) pourrait permettre de corriger un défaut majeur du système actuel des brevets en Europe. Il n’est toutefois pas acceptable s’il n’offre pas la garantie que l’Union pourra exercer un contrepoids législatif, à même d’élaborer les règles déterminant la politique des brevets de l’Union européenne et de contrôler leur application par le système judiciaire. Sans cette règle démocratique fondamentale, le système des brevets en Europe continuerait d’évoluer sans contrôle et sans équilibre.

On peut notamment craindre que le projet d’EPLA, puisqu’il est élaboré au sein de l’Organisation européenne des brevets, ne s’avère qu’un plan supplémentaire pour légaliser les pratiques actuelles de l’OEB, ayant permis d’accepter des dizaines de milliers de brevets sur des logiciels et des méthodes d’affaires. Il faudrait au contraire que le règlement des litiges prenne en compte les décisions de tribunaux nationaux ayant rejeté de tels brevets. La nomination de juges des chambres de recours de l’OEB, alors que ceux-ci ont avalisés les pratiques de l’Office, est sur ce point particulièrement inquiétante.

Si l’EPLA devait servir à l’application de brevets de qualité, définis par l’article 52 de la CBE, ce projet pourrait avoir des retombées positives. Si l’EPLA devait servir à l’application de la jurisprudence des chambres de recours de l’OEB (et par conséquent l’application de brevets logiciels et sur des méthodes d’affaires), les résultats seraient catastrophiques.

  • 3.2 — Étant donné la coexistence possible de trois systèmes de brevet en Europe (le brevet national, le brevet communautaire et le brevet européen) quel serait, à votre avis, le système idéal de règlement des litiges en matière de brevet en Europe ?

Il importe avant tout qu’un système de règlement des litiges en matière de brevet corresponde à un système législatif, afin de garantir une approche équilibrée et contrôlée du système global des brevets en Europe. À tous les niveaux, l’élaboration et le suivi de la politique des brevets en Europe doivent être confiés à une instance démocratique, et non au cercle fermé des administrateurs des offices. L’aspect le plus important est qu’il doit toujours être possible de faire appel à un tribunal qui n’est pas contraint par la jurisprudence de l’organe exécutif (les divers offices de brevets), puisqu’une telle indépendance de la justice est une des exigence fondamentale de notre système judiciaire.

Il devrait être possible de régler les contentieux sur le brevet communautaire devant une cour communautaire, en se basant sur le droit communautaire, élaboré par des législateurs communautaires (et non par des chambres de recours de l’OEB sans aucune responsabilité). Ce tribunal devrait être indépendant de tout office des brevets, communautaire ou autre.

En ce qui concerne les brevets nationaux, la décision la plus logique est de conserver la possibilité d’en résoudre les contentieux devant des tribunaux nationaux. Ceci est approprié en terme de géographie, de langue et de culture. Étant donné, que les brevets européens sont plus ou moins des collections de brevets nationaux, la possibilité d’aller devant un tribunal national devrait être conservée.

  • 4.1 — Quels sont les aspects du droit des brevets qui entravent la libre circulation ou génèrent une distorsion de la concurrence en raison de différences en matière de droit ou d‘application du droit dans la pratique entre les États membres ?

L’environnement moderne des brevets, tel que décrit dans la position globale de la FFII France, est structurellement à la source de profondes entraves à la libre circulation et distorsions de la concurrence. En particulier, l’extension progressive du champ de la brevetabilité a contribué à instaurer une insécurité juridique, et par conséquent économique, en imposant aux tribunaux nationaux de se heurter à la contradiction entre une interprétation stricte de la CBE, dans l’esprit ayant présidé à son élaboration, et celle sans cesse plus permissive de l’OEB.

Dans certains États membres, tels que la Pologne, ces brevets ne sont pas accordés et les appels contre ces rejets basés sur l’objet brevetable sont systématiquement écartés par les tribunaux. Dans d’autres États membres, tels que le Royaume-Uni, les pratiques d’octroi et la jurisprudence suivent plus étroitement celles de l’OEB. Cela met les entreprises britanniques exerçant en Pologne dans une situation concurrentielles désavantageuse et agit comme un obstacle au commerce pour les entreprises polonaises voulant entrer sur le marché britannique.

  • 4.2 — Dans quelle mesure votre entreprise est-elle touchée par ces différences ?

La FFII France représente des auteurs et des utilisateurs de logiciels. Ceux-ci sont particulièrement inquiets du fait que l’OEB a accordé, en dépit de la Convention sur le brevet européen, des dizaines de milliers de brevets portant sur des fonctionnalités logicielles pures (ex. EP0689133), des formats de données informatiques (ex. EP0797806) ou des algorithmes mathématiques (ex. EP1484691). Les brevets logiciels représentent pour eux une menace. Malgré les chances que certains tribunaux nationaux ne suivent pas la jurisprudence des chambres de recours de l’OEB et se conforment à la CBE en déclarant le brevet invalide, la plupart n’ont pas les ressources pour résister en justice aux intimidations des détenteurs de brevets.

L’existence de brevets sur les logiciels et les méthodes d’affaires délivrés par l’OEB signifie que les producteurs et consommateurs de logiciels se trouvent exposés à des contentieux arbitraires lorsqu’ils exportent leurs services dans un autre pays européen. Ces entreprises sont affectées en ce qu’elles sont incapables de déterminer avec justesse si leurs produits et leurs services sont « légaux » dans d’autres États membres. Elles sont donc exposées à un risque considérable et ingérable si elles décident d’exporter.

  • 4.3 — Que pensez-vous de la valeur ajoutée et de la faisabilité des différentes options (1) – (3) susmentionnées ?

Il manque aux trois options, la garantie d’instaurer l’équilibre démocratique permettant de contrôler les pratiques des offices de brevets.

En outre nous remarquons que le critère « d’objet brevetable » ne fait pas partie de la liste de la première option. L’objet brevetable est un critère fondamental puisque c’est sur cette base que l’OEB a accordé des dizaines de milliers de brevets sur des logiciels et des méthodes d’affaires. Aucune des trois options n’est claire en ce qui concerne les règles de l’objet brevetable et la question de savoir si la jurisprudence des chambres de recours de l’OEB supplante ou non la CBE et les interprétations des tribunaux nationaux.

Dans cette optique, on pourra se baser sur les principes donnés en annexe afin de clarifier les dispositions de la CBE ayant donné lieu à une interprétation déviante.

En ce qui concerne la troisième option, une reconnaissance mutuelle par les offices des brevets des brevets délivrés par un autre État membre ouvre la possibilité que les déposants se mettent à faire le tour des offices de brevets pour trouver celui qui sera le plus à même d’accepter leurs demandes. Le brevet communautaire a pour objectif de réduire la « course aux tribunaux » (forum shopping), mais cette option ne ferait qu’accroître le problème.

  • 4.4 — Quelle autre option la Commission devrait-elle prendre en considération ?

Toute les propositions devraient revenir à la question de base : le système garantit-il de bons brevets, la transparence et la responsabilité ? Comme précisé dans les réponses précédentes, il importe avant de s’assurer que le système des brevets soit soumis à une véritable séparation des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire et de recadrer la politique en matière des brevets et sa mise en œuvre au sein d’une stratégie globale de l’innovation. Et la position globale de la FFII France indique les mesures à prendre pour satisfaire à cette exigence.

  • 5.1 — Quelles est l’importance du système des brevets en Europe par rapport à d’autres domaines législatifs concernant votre entreprise ?

Pour les entreprises soutenant la FFII France, le système des brevets représente une menace envers leur capacité d’innover sur un marché où l’insécurité juridique causée par les pratiques de l’OEB nuit à la concurrence. Il n’est important qu’en raison de la menace qu’il fait peser sur les activités des auteurs et utilisateurs de logiciels.

  • 5.2 — Quelle est l’importance du système des brevets en Europe par rapport à d’autres domaines de la propriété intellectuelle tels que les marques commerciales, les dessins et modèles, le régime de protection communautaire des obtentions végétales, le droit d’auteur et les droits voisins ?

Pour les entreprises soutenant la FFII France, le système des brevets représente une menace entrant en conflit avec le droit d’auteur. Il n’est important qu’en raison de la menace qu’il fait peser sur les activités des auteurs et utilisateurs de logiciels.

Le système des brevets a traditionnellement porté sur des innovations dans les domaines des sciences naturelles appliquées. Par contre, lorsqu’on tente de l’appliquer à d’autres domaines, il crée des distorsions substantielles. Celles-ci apparaissent clairement lorsque l’on observe les contentieux se produisant dans des secteurs qui produisent ou utilisent des logiciels. Le cas extrême des brevets sur les logiciels et les méthodes d’affaires est le plus préoccupant. Ces brevets ont créé de telles distorsion qu’ils ont porté le discrédit sur l’ensemble du système des brevets. Même les analystes économiques des États-Unis commencent à s’inquiéter de ce que leur pays devient de moins en moins compétitif en acceptant des brevets logiciels (cf. http://www.cfo.com/article.cfm/5570...).

  • 5.3 — Quelle importance accordez-vous au système des brevets en Europe par rapport au système des brevets mondial ?

Les exclusions de la CBE confèrent un avantage à l’Europe, elles doivent être clarifiées pour inspirer le système mondial.

Par rapport à celui des États-Unis, le plus grand avantage du système actuel des brevets en Europe, basé sur la CBE, est qu’il nous préserve largement des attaques prédatrices de la part de spéculateurs de brevets. Ceci est possible grâce aux tribunaux nationaux qui ont tendance à rejeter les brevets sur les logiciels et les méthodes d’affaires et grâce aux barrières des langues et des coûts qui freinent les dépôts massifs de brevets. De manière contre-intuitive, des coûts plus élevés pour les brevets améliorent leur qualité, comme on peut le constater aux États-Unis, où les coûts sont très bas pour des revendications de brevets généralement de très basse qualité.

  • 5.4 — Si vous répondez en tant que PME, quel usage faites-vous des brevets et comment envisagez-vous de les utiliser dans l’avenir ? Quels problèmes avez-vous rencontré dans l’utilisation du système des brevets existant ?

Les témoignages des entreprises soutenant la FFII France sur les problèmes rencontrés dans l’environnement actuel des brevets se trouvent sur le site http://economic-majority.com/.

Ces entreprises n’ont pas besoin et n’utilisent pas de brevets. Elles appuient leur stratégie sur d’autres instrument : le droit d’auteur, les délais de mise sur le marché, le secret de fabrication, les marques déposées, la gestion des relations clients, le libre marché, la concurrence ouverte et la protection (par l’État) contre la prédation de la part d’entreprises cherchant en utiliser les faiblesse du droit des brevets pour créer une source de revenus qui ne sont rien d’autres que des taxes sur le travail effectué par d’autres. Le système des brevets est pour elles largement inutilisable et elles s’en tiennent éloignées autant que faire se peut.

  • 5.5 — Y a-t-il d’autres aspects, non évoqués dans le présent document, concernant le système des brevets que la Commission devrait aborder ?

Oui, nous aimerions répéter ces aspects :

a) L’absence actuelle et le besoin urgent d’une séparation des pouvoirs au sein du système des brevets.

b) L’absence actuelle de gestion globale de l’innovation. Le système des brevets n’est qu’un instrument parmi tous ceux qui composent l’arsenal législatif des mesures en matière de politique de l’innovation. Bien trop souvent, on assimile plus de brevets à plus d’innovation. L’étude britannique mentionnée dans l’évaluation des incidences de la Commission concernant la directive sur les brevets logiciels a montré que les PME en général ne se préoccupent pas des brevets. La conclusion qu’en a tiré la Commission n’a pas été qu’elles n’avaient pas besoin de brevets (cette option n’a même pas été envisagée) mais qu’elles devraient être mieux informées sur l’utilité des brevets.

Un Office européen de l’innovation, dont les recommandations proviendraient des remontées des acteurs économiques, des experts scientifiques et de la société civile, et qui formulerait des stratégies de l’innovation universelles, serait bien plus productif et utile qu’une autre tentative de forcer l’UE à suivre la jurisprudence de l’OEB. Les brevets ne devraient être employés que lorsque qu’un marché est altéré d’une manière qui ne peut clairement être résolue que par l’introduction de monopoles temporaires. Ils devraient faire preuve de leur utilité dans le cas où l’innovation dans un marché stagne parce que la connaissance est trop étroitement conservée et rarement disséminée, entravant par conséquent les possibilités d’innovation complémentaire par des concurrents. Mais ils ne sont pas des instruments magiques que l’on peut facilement employer dans un domaine afin de le rendre plus innovateur et compétitif.

c) Un système des brevets opérationnel devrait produire de bons brevets dont on puisse mesurer la qualité. Ce critère essentiel n’est évoqué nulle part. Qu’est-ce qui définit un « bon » brevet ? Comment cela est-il mesuré ? Quelles règles sont instaurées pour protéger cette définition à long terme ? Comment de telles règles sont-elles protégées contre les charges éternelles des spécialistes des brevets qui cherchent à les détourner pour qu’elle signifie quelque chose de différent ? Quel tribunal statue sur ces règles ? Comment le système des brevets s’adapte-t-il aux changements sans être pris en otage par des intérêts particuliers ? Comment le système des brevets empêche-t-il la « spéculation sur les brevets » ? Ce sont les questions qui nous semblent être au cœur du sujet, et non les questions superficielles du coût d’un brevet ou des traductions, etc.


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